Judiciário, a máquina de triturar direitos

Segundo a Constituição, o Judiciário é um dos três Poderes da República e sua relação com os outros Poderes deve ser independente e harmônica. Isto é cláusula pétrea. Esta independência importa, fundamentalmente, para que assegure os direitos e garantias fundamentais e seja o guardião da Constituição. Isto é o que está na esfera do dever ser.

Harmônico, certamente. Quanto à independência, considerando o papel que o Judiciário desempenhou no golpe e vem desempenhando nesse regime que se instaurou pós-golpe, falar da doutrina clássica e liberal da separação dos Poderes é mistificação. Também é mistificação entender o que ocorreu como uma anomalia, uma contingência, um ponto fora da curva. Só escapamos da mistificação analisando a natureza, a que está na esfera real do ser, não do mundo ideal do dever ser, do Judiciário e do Estado representativo democrático.

Mais uma vez e sempre, voltemos a Marx. À célebre passagem da Contribuição à crítica da economia política: “As relações jurídicas, assim como as formas do Estado, não podem ser explicadas nem por elas mesmas, nem pela chamada evolução do espírito humano. Elas se originam nas condições materiais da existência”. Aqui, Marx marca mais uma vez seu distanciamento de Hegel, que via no Estado moderno (ou no Estado prussiano que ele conheceu) o produto final da Ideia, o auge do autônomo desenvolvimento do espírito humano.

As formas políticas e jurídicas não são uma manifestação autônoma e racional do espírito humano que pairam acima das contradições da sociedade civil e as resolvem. Esta é a clássica visão liberal. Elas estão em um dos polos da contradição fundamental de classe entre proprietários dos meios de produção e aqueles que somente podem vender sua força de trabalho. Elas são parte do conflito e não a solução do conflito.

Seria possível imaginar, por exemplo, que o regime escravocrata do Brasil imperial poderia ser abalado radicalmente pela invocação do direito natural, segundo o qual todos os homens nascem livres e iguais? Em Judiciário e cidadania na Constituição da República Brasileira (1998), o pesquisador Andrei Koerner conta um episódio que, abstraídas circunstâncias e alterando alguns termos, ainda é essencialmente algo que acontece em 2018. Em 1854, um Juiz de Direito mandou abrir investigação sobre um escravo para determinar se havia entrado no país depois da lei que proibiu o tráfico, do que resultaria sua libertação. O Ministro da Justiça Nabuco de Araújo advertiu o juiz por aplicar a lei com um “rigor contrário à utilidade pública”. Não bastam indivíduos de boa fé e mentes abertas isoladas diante da força da estrutura, não obstante desempenhem um papel importante e necessário.

Dando um enorme salto no tempo, seria possível imaginar que uma reforma da Previdência que obrigue milhões de brasileiros miseráveis a trabalhar quase 50 anos pudesse ser declarada inconstitucional com base no princípio da dignidade humana, que é um dos fundamentos da República? O Judiciário não é uma estrutura autônoma, racional e moral.

O Judiciário tem uma relativa autonomia em momentos mais democráticos, como no dos regimes sociais-democratas da Europa no pós-guerra e, entre nós, após a Constituição de 1988 – como na decisão favorável às cotas, por exemplo. Mas esta relativa autonomia está em função do jogo de forças políticas e sociais. O papel do Judiciário em momentos de plena hegemonia de forças conservadoras (e quando interesses relevantes da classe dominante estão em jogo) é mais do que coadjuvante ou acessório (como tradicionalmente acontece nos regimes de exceção ou em ditaduras): ele torna-se protagonista e condutor de um golpe – como vimos no Brasil entre 2016 e 2018.

Um juiz de província divulga, violando a Constituição e uma norma penal, uma conversa entre a presidenta da República e o ex-presidente, criando o clima político necessário para um golpe. Uma sentença criminal bizarra, digna de Alice no país das maravilhas, sustenta que um contrato de 3 bilhões de reais gerou uma propina de 1,2 milhão de reais corporificada em uma cozinha mequetrefe, em troca de não se sabe qual ato administrativo – e encarcera o candidato amplamente favorito às eleições presidenciais. A pauta da corte suprema é manipulada para que esse candidato, preso, não possa disputar as eleições. Se antes tanques nas ruas depunham e forçavam ao exílio o presidente constitucional, hoje o futuro presidente é deposto por antecipaçãocom uma simples sentença de primeiro grau.

Passemos a um outro plano do papel do Judiciário, tomando ainda como ponto de partida a frase de Marx – as relações jurídicas se originam nas condições materiais da existência. O capitalismo não pode, pela sua própria natureza, dar conta dos interesses da totalidade da sociedade. Ele tem que colocar à margem uma massa de excluídos e tem que controlar trabalhadores privados de condições mínimas de sobrevivência, mergulhados no medo e na necessidade. Para que a estrutura opere, é preciso um complexo, tanto ideológico quanto de violência e força, de controle e dominação. Parte desse complexo é o Direito Penal.

John Ehrlichman foi conselheiro de Richard Nixon. Cumpriu um ano e meio de prisão por envolvimento no escândalo Watergate. A revista Harper’s publicou em 2016 parte de uma entrevista de Ehrlichman, concedida em 1994 ao jornalista Dan Baum, que então escrevia um livro sobre a política de proibição de drogas e que não constou da publicação original. O que disse Ehrlichman em 1994: “Quer saber realmente do que se tratava? A campanha de Nixon em 1968 e a Casa Branca, depois, tinham dois inimigos: a esquerda contrária à guerra (do Vietnam) e os negros (…) Sabíamos que não podíamos tornar ilegal ser contra a guerra ou ser negro, mas ao fazer com que as pessoas associassem aos hippies a maconha e aos negros a heroína, e penalizar severamente ambas as substâncias, podíamos pegar as duas comunidades. Podíamos deter seus líderes, realizar incursões em suas casas, interromper suas reuniões e difamá-los noite após noite nos noticiários. Sabíamos que estávamos mentindo sobre as drogas? Claro que sim”.

Essa declaração pode substituir toneladas de tinta e papel e incomensuráveis bits de análises e críticas à sociedade burguesa, ao capitalismo e ao Estado “democrático” representativo. Está tudo aí. A iniquidade do capitalismo, suas guerras estúpidas, a violência do Estado, a necessidade de controlar massas para garantir os privilégios de uma parcela ínfima da sociedade e o que nos interessa aqui: o papel do Judiciário na estrutura de dominação.

É preciso que o Parlamento elabore leis. É preciso que o Executivo opere a violência e a coerção. É preciso que o Judiciário aplique leis que ao fim e ao cabo tem a finalidade de controlar a massa de excluídos e também de opositores políticos. Eles são, ao contrário da clássica fórmula liberal, harmônicos e dependentes um do outro ao comporem uma estrutura de dominação e aniquilação de direitos. Os EUA têm, hoje, cerca de 2,2 milhões de presos. O Brasil, a terceira maior população carcerária do mundo: 726 mil. 40% são presos provisórios, metade é de jovens de 18 a 29 anos e, escancarando a herança escravocrata, 64% negros. Trata-se da necessidade, que é da estrutura, de controle e domínio da massa excluída e explorada.

Abandonemos a crítica ao Judiciário apenas no interior da lógica jurídica em si mesma porque isto apenas reforça o conceito falho, ideológico, mistificador, de que o Judiciário é uma estrutura autônoma e racional criada pelo espírito humano. Não basta dizer o que foi a decisão jurídica e apontar erros hermenêuticos, como se tudo não passasse de equívocos, de ignorância ou da má-fé localizada, de um contingência anômala de um sistema que é idealmente justo e racional. O porquê da decisão judicial que nos desgraça, que em um plano mutila a democracia e em outro plano desgraça a vida de milhões de miseráveis e excluídos não está na lógica jurídica porque ela é, justamente, parte da estrutura de dominação. A máquina de triturar direitos.

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Este artigo foi concluído na sexta-feira, 8 de junho. Na edição de 9 de junho da Folha de S.Paulo, Oscar Vilhena Vieira trouxe a público o caso de Janaína, a mulher esterilizada em Mococa por sentença judicial. O advogado Marcio Augusto D. Paixão postou em sua página no Facebook mais alguns detalhes: “atualmente, Janaína encontra-se presa, cumprindo pena por tráfico e associação para o tráfico. Examinei, também, os autos do processo criminal, que curiosamente foram impulsionados pelos mesmos promotor e juiz que atuaram efetivamente na ação civil pública relativa à laqueadura. O caso é grotesco: polícia ingressa em uma moradia e localiza 45 pinos de cocaína no bolso de uma calça masculina guardada no banheiro. Polícia então prende TODOS os moradores da casa (duas mulheres, dois homens e uma adolescente) indiscriminadamente, conquanto seja presumível que a droga pertencia a um homem; e todas as pessoas acabam condenadas em audiência conduzida pelo mesmo juiz que determinara a laqueadura”. Deixo aos leitores as conclusões.


MARCIO SOTELO FELIPPE é advogado e foi procurador-geral do Estado de São Paulo. É mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP